PYTANIA I ODPOWIEDZI

Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą:  „USŁUGA KOMPLEKSOWEGO SPRZĄTANIA SIEDZIBY NOSPR”. Numer sprawy: NOSPR/3/2020

Na podstawie art. 38 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019r. poz. 1843) w związku z zapytaniem Wykonawcy wniesionym w dniu w dniu 07.07.2020 r.,  09.07.2020 r., oraz 10.07.2020 r. do postępowania  NOSPR/3/2020 Zamawiający udziela odpowiedzi:

Pytanie 1.
1. Zamawiający w SIWZ dopuszcza możliwość udziału w postepowaniu podmiotów działających w ramach konsorcjum. Zważywszy na fakt, iż:
a) obserwowaną na rynku praktyką jest sytuacja, w której o udzielenie zamówienia ubiegają się podmioty będące spółkami kapitałowymi, działające w ramach konsorcjum, a następnie – już na etapie świadczenia usługi - faktury wystawiane są przez kilkanaście spółek cywilnych założonych przez konsorcjantów,
b) powyższe może budzić wątpliwości co do zgodności takiej praktyki z przepisami ustawy z dnia 29.01.2004 r. – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług (a zwłaszcza z art. 113 ust. 1 i 9 dotyczącym zwolnień podmiotowych, art. 106a – 106q dotyczącym zasad wystawiania faktur oraz art. 88 dotyczącym braku prawa do odliczenia VAT) co potwierdzają kontrole podatkowe prowadzone w firmach świadczących usługi outsourcingowe,
Zwracamy się zwracamy się z uprzejmą prośbą o udzielenie informacji, czy Zamawiający po udzieleniu zamówienia dopuszcza możliwość wystawiania faktur przez inny podmiot (de facto: przez innego podatnika VAT), niż ubiegający się o udzielenie zamówienia członkowie konsorcjum.
Odpowiedź 1.
Zamawiający nie dopuszcza możliwości wystawiania faktur przez inny podmiot niż ubiegający się o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem przypadków określonych w art. 144 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp.

Pytanie 2.
Czy wraz z przejęciem usługi wykonawca przejmie pracowników w trybie art. 23’ KP? Jeżeli tak, to prosimy o odpowiedź na następujące pytania:
a) Na podstawie jakiego rodzaju umowy o pracę są zatrudnieni przejmowani pracownicy? Ile osób i do kiedy ma zawarte umowy o pracę na czas określony / na zastępstwo?
b) Ile osób przebywa na długich zwolnieniach lekarskich (powyżej 30 dni) i do kiedy?
c) Czy wśród osób przewidzianych do przejęcia są osoby przebywające na urlopach macierzyńskich, wychowawczych, bezpłatnych, świadczeniach rehabilitacyjnych? Jeśli tak to ile osób i do kiedy?
d) Prosimy o podanie terminów ważności badań lekarskich (dat do kiedy) poszczególnych pracowników przewidzianych do przejęcia.
e) Prosimy o jednoznaczne wskazanie czy w stosunku do przejmowanych pracowników zastosowanie ma Regulamin Wynagradzania czy Układ Zbiorowy pracy.
f) Prosimy o przesłanie kopii wszystkich aktualnych Regulaminów, Układu Pracy, postanowień (w tym Regulaminu Pracy, Wynagradzania, Układu Zbiorowego pracy, Regulaminu Zakładowego Funduszu Świadczeń Socjalnych, Regulaminu Funduszu mającego zastosowanie w stosunku do osób niepełnosprawnych) mających zastosowanie w stosunku do przejmowanych pracowników. Jedynie dogłębna analiza tych dokumentów pozwoli na prawidłowe skalkulowanie kosztów wynagrodzeń pracowników podlegających przejęciu.
g) W jakich systemach czasu pracy zatrudnieni są poszczególni pracownicy?
h) Prosimy o wskazanie ilu pracowników z przewidzianych do przekazania kolejnemu wykonawcy jest byłymi pracownikami Zamawiającego.
i) Czy Zamawiający zobowiązuje się do przejęcia pracowników w przypadku rozwiązania lub zakończenia kontraktu?
j) Czy przejmowanym pracownikom przysługuje uprawnienie do dodatkowego wynagrodzenia rocznego wynikającego z ustawy z dnia 12.12.1997r. o dodatkowym wynagrodzeniu rocznym dla pracowników jednostek sfery budżetowej (Dz. U. nr 160, poz. 1080 z późn. zm.)?
k) Czy z tytułu ewentualnych zaległości wynikających z ustawy z dnia 12.12.1997r. o dodatkowym wynagrodzeniu rocznym dla pracowników jednostek sfery budżetowej (Dz. U. nr 160, poz. 1080 z późn. zm.) Zamawiający bądź obecny wykonawca wypłacił wszystkie wymagane kwoty?
l) Czy przejmowanym pracownikom przysługuje uprawnienie do podwyżki wynagrodzenia na podstawie ustawy z dnia 22.07.2006r. o przekazaniu środków finansowych świadczeniodawcom na wzrost wynagrodzeń (Dz. U. nr 149, poz. 1076)?
m) W jakiej wysokości przysługują poszczególnym pracownikom podwyżki na podstawie ustawy z dnia 22.07.2006r. o przekazaniu środków finansowych świadczeniodawcom na wzrost wynagrodzeń (Dz. U. nr 149, poz. 1076)?
n) pracownikom wypłacone zostały wszystkie wymagane kwoty z tytułu podwyżek na podstawie ustawy z dnia 22.07.2006r. o przekazaniu środków finansowych świadczeniodawcom na wzrost wynagrodzeń (Dz. U. nr 149, poz. 1076)?
o) Czy pracownikom wypowiedziano warunki umów o pracę w części dotyczącej wynagrodzenia? Jeśli tak, to które składniki wynagrodzeń zostały zmienione?
p) Czy w stosunku do Zamawiającego toczą się postępowania sądowe wszczęte przez pracowników przewidzianych do przejęcia? Jeśli tak, prosimy o podanie wykazu spraw ze wskazaniem wartości przedmiotu sporu, roszczenia pracowników i etapu, na którym znajduje się sprawa.
q) Czy istniej jakiekolwiek porozumienie, umowa, pakiet socjalny zawarty ze związkami zawodowymi, w którym pracodawca zobowiązał się do jakichkolwiek gwarancji w zakresie zatrudnienia pracowników lub wysokości ich wynagrodzeń, także w przypadku przejęcia tychże pracowników przez następnego pracodawcę? Czy pracownicy są objęci jakimikolwiek gwarancjami uniemożliwiającymi nowemu pracodawcy modyfikację treści ich stosunków pracy?
r) Czy na dzień przejęcia będą jakiekolwiek nieuregulowane zobowiązania w stosunku do przekazywanych pracowników? Jeśli tak, z jakiego tytułu i w jakiej kwocie?
s) Ilu pracowników nabędzie uprawnień do odpraw emerytalnych w trakcie trwania kontraktu? Prosimy o podanie ilości osób w rozbiciu na poszczególne lata oraz wysokości przysługujących odpraw.
t) Ilu pracowników nabędzie uprawnień do nagród jubileuszowych w trakcie trwania kontraktu? Prosimy o podanie ilości osób w rozbiciu na poszczególne lata oraz wysokości przysługujących nagród.
u) Ile osób ze wskazanych do przejęcia jest członami związków zawodowych (jakich)? Jakie funkcje te osoby pełnią w związkach?
v) Prosimy o przedstawienie wykazu wykorzystania urlopów za rok 2018 r. na poszczególnego pracownika z uwzględnieniem dodatkowych urlopów przysługujących pracownikom w związku z orzeczeniem o niepełnosprawności
w) Prosimy o podanie wysokości wynagrodzeń zasadniczych brutto poszczególnych pracowników przewidzianych do przejęcia, kosztów ZUS pracodawcy, premii, dodatków do wynagrodzeń.
x) Czy w związku z koniecznością przejęcia pracowników na podst. Art. 23’ KP nowy Wykonawca przez i po zakończeniu okresu gwarancyjnego będzie mógł zmienić warunki pracy oraz miejsce pracy pracownikowi?
y) Prosimy o wyszczególnienie osób, które obecnie znajdują się w wieku ochronnym /przedemerytalnym?
z) Prosimy o wyszczególnienie osób, które zatrudnione są z orzeczonym stopniem niepełnosprawności wraz z określeniem jego rodzaju?
aa) Prosimy o podanie zapisów znajdujących się w umowach o pracę pracowników dedykowanych do przejęcia, dotyczących dodatków do wynagrodzeń np. premia regulaminowa, dodatek stażowych, dodatek funkcyjny, dodatek negocjacyjny itp.
bb) Prosimy o przedstawienie wykazu proporcjonalnego wykorzystania urlopów za rok 2019 r. na poszczególnego pracownika z uwzględnieniem dodatkowych urlopów przysługujących pracownikom w związku z orzeczeniem o niepełnosprawności
cc) Czy istnieję plan urlopów za rok 2019, jeżeli tak , prosimy o przesłanie planu urlopów na rok 2019, na każdego pracownika.
dd) Proszę o przesłanie, liczby dni absencji z wyłączeniem nieobecności związanej z urlopem, przypadającą na poszczególnego pracownika za rok 2018 i za pierwsze 4 miesiące roku 2019.
ee) Jeżeli istnieje zakres czynności pracownika lub zakres obowiązków lub inny dokument opisujący zakres obowiązków , proszę o przesłanie zakresu czynności pracowników, którzy przewidziani są do przejęcia w ramach artykułu art. 23’ KP?
Odpowiedź 2.
Zadane pytanie nie stanowi wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ w rozumieniu art. 38 ustawy PZP. W ramach niniejszego postępowania nowy Wykonawca nie przejmuje pracowników NOSPR.

Pytanie 3.
Zmawiający określił w SIWZ wymóg zatrudnienia pracowników wykonujących czynności porządkowe lub czynności sprzątania na umowę o pracę. Wnosimy o wyrażenie zgody na zatrudnienie pracowników na umowę zlecenie wyłącznie na zastępstwa urlopowo-chorobowe. Konieczność zachowania wymogu zatrudnienia wyłącznie na umowę o pracę w sytuacjach losowych, zdarzeniach niemożliwych do przewidzenia jest nierealne. Wykonawca nie jest w stanie przewidzieć ile osób będzie w danym okresie czasu np. na zwolnieniu lekarskim. Zatrudnienie na umowę o pracę wymaga chociażby dostarczenia badań lekarskich, co w sytuacjach nagłych jest nierealne i wymaga dodatkowego czasu. W związku z powyższym wnosimy jak na wstępie.
Odpowiedź 3.
Zamawiający nie zezwala na zatrudnienie osób skierowanych do realizacji zamówienia na podstawie innych umów niż umowa o pracę.

Pytanie 4.
Zamawiający wymaga jako warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej „wykonanie 2 usług o tożsamym zakresie…”. Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający poprzez tożsame usługi uznaje usługi kompleksowego sprzątania w budynkach, szpitalach, etc.?
Odpowiedź 4.
Pod pojęciem usługi tożsamej Zamawiający rozumie usługę polegającą na sprzątaniu /kompleksowym utrzymaniu czystości obiektu o powierzchni 15.000 m2 o wartości usługi nie mniejszej niż 500.000,00 zł brutto.

Pytanie 5.
Prosimy o potwierdzenie, że dokumenty wymienione w rozdziale VII pkt. 5 SIWZ składane są na wezwanie?
Odpowiedź 5.
Zamawiający potwierdza, że dokumenty wymienione w rozdziale VII pkt. 5 SIWZ składane są na wezwanie.

Pytanie 6.
Zamawiający jako jedno z kryterium oceny ofert wskazał aspekt społeczny, tj. zatrudnienie osób ze stwierdzonym stopniem niepełnosprawności. Prosimy o informacje czy Zamawiający wymaga od Wykonawcy, który zaznaczy w ofercie , iż zatrudni w/w osoby, odpisu na PEFRON?
Odpowiedź 6.
Zamawiający nie będzie wymagał odpisu na PFRON.

Pytanie 7.
Zwracamy się z prośbą o modyfikację § 9 wzoru umowy, poprzez zmniejszenie wygórowanych kar umownych o 50%. W procedurze udzielania i realizacji zamówień publicznych to zamawiający jest w pozycji uprzywilejowanej względem wykonawców, umożliwiającej mu narzucanie warunków dotyczących realizacji zamówienia, jednak powinien on tak ukształtować treść umowy aby realizacja zamówienia w ogóle była możliwa. Zatem zastrzeganie kar umownych nie powinno być celem samym w sobie, ale środkiem dyscyplinującym wykonawcę. Wielokrotnie wskazywała na to Krajowa Izba Odwoławcza, m.in. w wyroku z dnia 5 marca 2014 r., sygn. akt KIO 283/14. Nie można również zapominać, że podstawową funkcją kary umownej jest naprawienie szkody (zryczałtowane odszkodowanie), a zatem stawka kary umownej nie powinna być ustalona abstrakcyjnie, lecz z uwzględnieniem przewidywanej szkody, jaka może powstać po stronie Zamawiającego. Jednakże postanowienie projektu umowy nie zostało oparte na powyższych założeniach, stąd wniosek o jego zmianę.
Zaproponowane przez wykonawcę zmiany poprzez obniżenie wysokości kar umownych, zróżnicowanie ich wysokości w stosunku o rangi, skutku i okresu trwania uchybienia i jego wpływu na funkcjonowanie zamawiającego ma z jednej strony zapewnić, iż w dalszym ciągu kary umowne będą spełniały funkcję represyjną, z drugiej zaś, że zaczną spełniać funkcję odszkodowawczą, a nie „zarobkową”.
Odpowiedź 7.
Zamawiający nie zmienia zapisów SIWZ w tym zakresie.

Pytanie 8.
Czy jakiekolwiek prace porządkowe są wykonywane w godzinach nocnych?
Odpowiedź 8.
Zamawiający nie wyklucza konieczności wykonywania usługi po godzinie 21.00 np. w trakcie wydarzeń.

Pytanie 9.
Proszę o podanie minimalnej liczby osób niezbędnych do utrzymania czystości podczas braku wydarzeń kulturalnych.
Odpowiedź 9.
Zamawiający oczekuje należytego wykonania usługi i od Wykonawcy, jako podmiotu profesjonalnie świadczącego usługę, oczekuje zaplanowania pracy osób skierowanych do realizacji zamówienia w sposób gwarantujący jej należyte wykonanie z uwzględnieniem minimalnej liczby osób wykonujących usługę sprzątania w ramach kontraktu.

Pytanie 10.
Czy zamawiający oczekuje stałej liczby pracowników przebywającej na obiekcie od poniedziałku do niedzieli? Jeżeli tak to ilu i w jakich godzinach?
Odpowiedź 10.
Zamawiający oczekuje należytego wykonania usługi i od Wykonawcy, jako podmiotu profesjonalnie świadczącego usługę, oczekuje zaplanowania pracy osób skierowanych do realizacji zamówienia w sposób gwarantujący jej należyte wykonanie z uwzględnieniem minimalnej liczby osób wykonujących usługę sprzątania w ramach kontraktu.

Pytanie 11.
Wnosimy o zmianę postanowienia o treści „Warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale 2 pkt. 2.3 (tj. zdolności technicznej lub zawodowej ) uważa się za spełniony, jeżeli co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie biorących udział w postępowaniu wykaże się jego spełnieniem w całości na postanowienie o treści: „W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, ww. warunek może być spełniony łącznie przez Wykonawców występujących wspólnie.
Na Zamawiającym ciąży obowiązek jednoznacznego, precyzyjnego, wyczerpującego określenia SIWZ w szczególności przez określenie warunków udziału w postępowaniu m.in. w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy, w sposób przejrzysty, proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, umożliwiający ocenę rzeczywistej zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w szczególności wyrażając je jako minimalny poziom zdolności, zapewniający realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, a wszystko to ma być określone w sposób nieograniczający konkurencję. Zamawiający może określić szczególny sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunków udziału w postępowaniu, ale tylko wtedy gdy ten szczególny sposób jest obiektywnie uzasadniony charakterem zamówienia i proporcjonalny. Zgodnie ze stanowiskiem UZP: „Należy pamiętać, że jeżeli chodzi o warunki udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1b pkt -3 ustawy Pzp, dotyczące zdolności ekonomicznej, finansowej, technicznej, zawodowej (tzw. warunki pozytywne), w przypadku konsorcjum, co do zasady, mogą być one spełnione łącznie. Taka wykładania wynika z samej istoty konsorcjum, które tworzone jest właśnie w celu łączenia zdolności technicznych, zawodowych, ekonomicznych i finansowych. Dlatego też potencjały te, co do zasady, podlegają sumowaniu. Zatem jeżeli po zsumowani potencjału wszystkich członków konsorcjum warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, zamawiający winien stwierdzić, że każdy z konsorcjantów potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w art. 22 ust. 1b pkt 2-3 ustawy Pzp. Żądanie od każdego z konsorcjantów spełnienia pozytywnego warunku udziału w postępowaniu w pełnej wysokości prowadziłoby, w większości przypadków, do zwielokrotnienia wymogu nałożonego na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w stosunku do pojedynczego wykonawcy. Przykładowo, gdyby zamawiający żądał wykazania się zdolnością techniczną w postaci dysponowania 2 urządzeniami, to 2 wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia musiałoby wykazać się de facto dysponowaniem 4 urządzeniami, co byłoby sprzeczne z literalnym brzmieniem art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym do członków konsorcjum stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Wykonawcy ci traktowani byliby odmiennie niż wykonawcy składający ofertę samodzielnie co naruszałoby jedną z naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a mianowicie zasadę równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.”
Art. 23 ust. 5 ustawy Pzp stanowi wyjątek od opisanej powyżej zasady. Jak każdy wyjątek nie może być intepretowany rozszerzająca. Należy pamiętać o ratio legis (powodach) wprowadzenia uregulowań z art. 23 ust. 5 ustawy Pzp. Jak wskazuje stanowisko UZP: „Tym samym Zamawiający może skorzystać ze wskazanego uprawnienia o ile będzie to usprawiedliwione z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia i adekwatne do towarzyszących mu okoliczności. W szczególności uznać należy za dopuszczalne żądanie przez zamawiającego spełnienia warunku zdolności zawodowej lub technicznej co najmniej przez jednego członka konsorcjum w przypadku, gdy zamówienie obejmuje np. skomplikowaną technicznie robotę budowlaną. Punktem odniesienia dla spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej nie będzie bowiem wartość wykonanej inwestycji tylko stopień skomplikowania technicznego”.
Mając na uwadze powyższe trudno zgodzić się ze stanowiskiem, iż tzw. pozytywny warunek udziału w niniejszym postępowaniu spełnia przywołane w art. 23 ust. 5 ustawy Pzp dodatkowe warunki, od których zależy rzeczywista możliwości skorzystania z wyjątku od ogólnej zasady sumowania doświadczenia konsorcjum. Wywodząc jak dotychczas, wnoszę jak na wstępie.
Odpowiedź 11.
Zamawiający nie przewiduje zmian w tym zakresie w SIWZ.